最近，我们接连处理了几起当事人购买法院委托拍卖行拍卖房产争议案件。由于在拍卖过程中法院、拍卖行的失误造成了拍卖房产最终无法办理登记过户，给买受人造成了巨大的经济损失。通过对案件的分析，我们对该类案件中主要出现的问题进行总结，并提出如下法律建议：
一、房产拍卖中的税费问题
依照拍卖惯例，拍卖房产过户相关税费由委托方及买受人各自承担。但是，在房产拍卖时，尚不涉及税费缴纳，且最终拍定价未确定。因此，委托方应付税费一般由法院或者拍卖行预估。由此产生的问题是：由于我国税务规定变化快，且法院及拍卖行对相关税务规定可能不甚了解，不排除预估税费时，存在少估、漏估现象。由此产生的后果是：拍卖款项在缴纳完税费后，不足以执行全部债权。法院据此不同意为买受人办理过户登记。
对策：作为专业律师，了解国家最新税收政策是必备的法律素养。在帮助当事人购买法院拍卖房产时，律师须积极了解同类型房产价格，尽量准确预估房产价值；积极与税务机关沟通，详细了解当时国家有关房产过户税费政策，明确委托人及买受人应缴纳税费种类及税率，为买受人计算出委托人及买受人需要缴纳税费金额，并及时与法院沟通，避免前述中出现的问题。
二、拍卖房产上存在行政限制及他项权利
通过查阅大量法院拍卖公告，我们发现，法院在公告中披露的信息一般仅涉及房产的位置、面积。对于房产上是否存在行政限制及他项权利，公告中并不披露。由此产生的问题是：1）买受人拍得的房产可能因为存在行政限制而不能过户；2）该房产上存在他项权利，妨碍买受人对拍得房产的正常使用。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）（法释[2004]16号）第三十一条规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”拍卖前房产上存在租赁权，如果原承租人不愿解除租赁关系的，买受人仍然受到原租赁关系的约束。由此导致的结果是，买受人取得了房产，但自己无法使用。
对策：律师在协助客户竞买房产时，须主动到房地产交易中心了解拍卖房产信息，例如房产上是否存在行政限制、是否存在其他担保等。如果房产上存在行政限制、其他担保的，律师须向客户告知房产可能无法顺利过户的法律风险。
由于，行政限制、担保物权具有公示性，上述信息在房地产交易中心即可获悉。但是，由于租赁关系不具有公示性，因此无法通过调档了解房产上是否存在租赁关系。我们的建议是，在拍卖前，律师应该到房产所在地进行调查，了解房产里是否有承租人；积极与法院和拍卖行沟通，了解房产上是否存在租赁关系；要求拍卖行出具房产上不存在租赁关系的书面承诺。
同时，根据《中华人民共和国拍卖法》第十八条的规定：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”因此，买受人有权在拍卖前要求法院、拍卖行对房产是否存在行政限制、担保物权和租赁关系等瑕疵作出说明。同法第六十一条规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”因此，由于法院、拍卖行未向买受人说明房产瑕疵致使买受人遭受损失的，买受人有权向责任人提出赔偿要求。

根据调控政策，房地产开发企业在“四证”齐全前无法获得银行开发贷款，此时借助信托资金完成项目开发达到银行贷款条件尤为重要。但是如果采取信托融资进入项目公司，对后续的银行贷款如何衔接？
根据《城市房地产开发经营管理条例》（以下简称《条例》）规定：“房地产开发项目应当建立资本金制度，资本金占项目总投资的比例不得低于20%”。后来国务院在房地产调控中调整为35%、30%，并且规定申请银行开发贷款必须四证齐全，而且项目资金达到30%。《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（以下简称《通知》）规定“投资项目的总投资中，除项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。”可以看出信托计划通过发放贷款的方式运用信托资金属于债务性资产，不构成项目资本金。但是信托公司以股权的方式进入信托资金部分是否构成项目公司的资本金呢？从《条例》和《通知》的规定来看，信托资金以出资或增资扩股的方式投资的，对于项目公司的企业法人来说，信托资金构成对其的出资，不能抽回。根据《信托法》这部分出资构成了信托财产的转让形态，在信托计划终止后通过信托合同进行转让或者其他方式退出，对项目公司的不产生影响，所以该部分信托资金应被视为项目公司的注册资本。
但是目前广泛存在的房地产信托融资中信托公司为了锁定风险，在推出的信托计划中往往约定回购承诺。这种投资附回购包括融资方、关联方或第三方受让等情形。这种回购承诺往往约定固定的收益率，形式上属于股权型融资，但实际上属于变相借贷。《中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》（银监发[2009]84 号文）规定“不得将债务性信托计划资金用于补充项目本金，信托公司不得将债务性集合信托计划资金用于补充项目资本金，以达到国家规定的最低项目资本金要求。前述债务性集合信托计划资金包括以股权投资附加回购承诺（含投资附加关联方受让或投资附加其他第三方受让的情形）等方式运用的信托资金。”
鉴于上述监管政策，本律师建议考虑通过以下方式来规避项目资本金的政策要求：
（1） 在信托合同中约定回购以不确定价格比如资产评估值进行。
本律师倾向性认为“投资附加回购”是指投资并由收购方（融资企业及其关联方、第三方）承诺以固定价格（比如投资本金+投资收益）回购方式运用信托资金，如果该收购并非以固定价格回购，而是以不确定的价格回购（比如资产评估值），则不直接违反84号文的限制性规定。
（2）在信托合同中约定回购选择权。根据84 号文，信托公司按照《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》开展私人股权投资信托业务时，约定股权投资附加回购选择权的情形不适用前款规定的限制。
（3）信托资金不直接投资项目公司，而是通过增资扩股的方式投资于项目公司股东，项目公司的股东再以自身名义将上述资金对项目公司进行增资。这种间接投资方式，目前监管部门尚未出台具体的监管政策，可以通过这种方式以规避84号文兼顾要求。

客户来信选录：我们公司最近委托一家银行贷款给某公司，该公司的贷款用途是购买房产。经过协商，双方对于达成的贷款条件都比较满意，就是有一点我们还有些顾虑，这家公司提供不了保证人，也无法提供房产或其他资产作为担保，因此，该公司提出以他自己的股权作为担保，不知道可不可行？我们比较倾向于完成本次交易，请问马晨光律师是否能为我们提供建议？

 马律师： 2008年以来，随着上海市《有限责任公司股权出质登记办法（试行）》的施行，各工商局开始受理股权出质登记，这的确满足了不少有融资意向以及投资意向公司的需求，但同时，也引发了大家对于股权担保风险的关注。我觉得深有必要提出建议，以供你参考：

首先，必须审查股权的价值。如果一家公司负债过多，或者公司在经营中存有严重的风险隐患，将严重影响该公司的股权价值。如果在接受股权出质之前能对于出质股权的公司资产做一个综合评估，既包括财务的审计，又包括法律的调查，则以该股权作为担保，贷款人的资金安全会更容易得到保障。如果贷款人在对出质股权的公司资产进行综合评估后认为其股权的现有价值并不理想，还可以与该公司协商，了解其在不久的将来是否有增加公司资产的行为，比如在你公司遇到的这个具体交易里，由于借款公司的贷款目的是用于购置房产，因此如能确保该房产过户到借款公司名下，则借款公司股权所对应的实际价值就有了提高。

其次，在股权担保期间，债权人防止公司经营风险的实际控制力。

再次，要考虑是否能顺利就担保股权实际受偿。因为有限责任公司是人合性质的公司，股东之间的合作关系是基于各方之间的信任，这也限制了新股东的加盟，因此在贷款人实现质权的过程中，有限责任公司的股权拍卖较其他担保物更为困难。实践中，但如果将出质股权转让至贷款人名下，则实现质权时繁琐的评估以及拍卖环节可以得以避免，当然，这需要有一套完备的合同来对于放款条件、股权回购条件进行约定，否则也难以令借款公司接受交易条款从而完成交易。

我们更倾向于通过完善的合同条款来对于客户的权利加以确定，对风险加以控制，在一系列合同条款的保驾护航下，令客户在资金安全的前提下顺利完成交易。

近日我们中心律师接到客户咨询，询问有限责任公司股东之间转让股权，其他股东主张优先购买权如何处理的问题。对此存在两种观点，一种观点认为：我国《公司法》第72条第1款规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权”，股东之间股权转让，只要双方达成协议，不必其他股东同意。另一种观点认为：我国《公司法》第72条第3款规定，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。根据股东平等原则，在基于股东资格而发生的股东之间的法律关系中，所有股东均应按其出资份额及其股权性质和内容享受平等待遇。同时，股东之间的股权转让也可能涉及公司控股权重大更替以及打破股东持股比例平衡。

上海司法机关对于该问题的认识也不统一。上海市高院在2004年3月18日下达的《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（三）》的第3条规定“处理多个股东之间行使优先购买权产生纠纷的问题股东无论对内或者对外转让股权时，其他股东在同等条件下均有优先购买权。在多个股东同时要求行使优先购买权时，如果公司能够形成股东会决议的，从其决议；没有股东会决议的，可按各个股东的出资比例进行配售”。明确规定股东内部股权转让，其他股东有优先购买权。上海高院在2004年《关于审理股东请求对公司股份行使优先购买权引发纠纷案件的研讨意见》以及2006年根据新《公司法》发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》都并未否认《意见（三）》对于股东内部优先购买的观点。其主要理由在于第二种观点所认为的：股东之间的股权转让也可能涉及公司控股权重大更替以及打破股东持股比例平衡。

但是，这种对股东内部股权转让进行限制的意见不符合《公司法》第72条第1款规定，在实践引起很大争议。所以2008年上海市高院根据修正后的公司法的有关规定，发布了《上海高级法院民二庭关于审理有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》（沪高法民二[2008]1号），其中第1条明确规定“有限公司股东之间转让其全部或部分股权，其他股东要求行使优先购买权的，人们法院不予支持。” 并且在《意见》第16条规定“2004年3月18日下达的《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（三）》的第3条以及上海高院在2004年9月《关于审理股东请求对公司股份行使优先购买权引发纠纷案件讨意见》不再适用。”

所以可以看出根据新的公司法以及高院发布新的司法指导意见，目前上海法院不支持股权内部转让股东的优先购买权。但是这种一概排斥股东优先购买权规定也不甚合理，因为《公司法》明确规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”所以在公司章程有规定的情况下，内部股权转让时其他股东有优先购买权。

律师认为第七十二条第三款规定的优先购买权是股权对外转让的情形，对于内部的股权转让法律没有特殊限制，所以根据有限责任公司股权转让限制的区分原则，股东向股东以外的人转让股权，其他股东享有同意权和优先购买权，而股东之间股权转让自由，无需征得其他股东同意。但是有限责任公司股东内部股权转让并非一概排斥其他股东的同意权和优先购买权。在以下情况其他股东的同意权和优先购买权是存在的：

一是公司章程规定即使股东之间转让股权，仍然应当通知其他股东并征得同意，其他股东在同等条件下也享有相应购买权。此系根据《公司法》第12条第4款关于公司章程另有约定从约定的规定。

二是有限责任公司股权转让的出让方并无明确的受让对象，而是针对公司全体股东出让股权。在此情况下，遵循公司和股东自治原则，全体股东可以通过相互协商最终确定受让对象和份额。在此过程中，如果两个以上股东均表示要求受让出让方股权，但协商不成的则遵循公平原则，在同等条件下对与各自出资比例相对应的出让份额享有优先购买权。此种方案与《公司法》第七十二条第三款关于股东对外转让股权中两个以上股东同时主张行使优先购买权协商不成，则采用按出资比例确定购买份额的原则是一致的。