吴英赴死背后——草根金融的规范与创新(文章发表在2011年5月第三期《民主与法制》)

新闻背景：

从2006年一夜暴富，到2007年深陷囹圄，2009年12月18日下午一审被判死刑，2011年4月7日吴英案件进入二审。吴英的死刑判决结果依然引发了公众、包括法院内部人士在内对其罪是否至死的争议。在浙江，非法集资和民间借贷，泾渭从来不分明。显然，在吴英案上，吴英的罪与罚，死与非死，已不再只关乎个人。正如财经专家吴晓波评论所言，这一案件是中国金融体系结构不合理背景下发生的制度性悲剧。

吴英赴死背后——草根金融的规范与创新

协力律师事务所 高级合伙人
金融法律实务研究中心 马晨光

吴英，从一个默默无闻的普通女孩，白手起家凭借自己独特的商业敏锐度寻求致富之路，走进了险象环生的草根金融世界，而后又迅速落败为命悬一线的阶下囚，吴英的这一路走来够惊险刺激，同时也快速地经历了荣耀和悲哀。而在这一切背后我们看到的是中国草根金融的乱象丛生，在复杂灰色的金融产业链上艰难前行。吴英的罪或非罪已经在法律界、财经界甚至娱乐界引发了广泛的讨论，作为个案它终将落幕，但以民间委托理财、地下私募等形式存在的民间金融的困局仍在，我们该如何走出困局？

一、正视民间融资的困局
“你不理财，财不理你”，最近几年CPI一路高歌猛进，活期存款利率长期处于负利率，银行存款持续缩水。藏富于民的浙江人当然算得清这笔帐，如何选择理财是每一个稍稍宽裕的人都在思考的问题。现实中，对于普通人来说，合法的投资渠道太过狭窄，以至于大量的游资去炒大葱、炒白酒。吴英案中，公诉机关指控她以高利息作为诱饵，但吴英辩解：利息是双方根据借贷实际情况具体约定，实际上定价权不在她手里，而在市场。
看来，市场决定了资金的价格，这个市场，就是现实中民间委托理财的土壤。在这个市场上，有银行储蓄、基金、银行理财产品、信托，还有大大小小的民间委托理财。这其中，民间委托理财是最特殊的，因为它最容易和非法吸储、集资诈骗扯上关系，总是徘徊在合法与犯罪的边缘。没有人统计过，有多少投资人通过民间委托理财获利，因为在它良性运转的时候，它是合法还是非法似乎不那么重要，也没人去理会它是合法还是非法；但一旦亏损，投资人就变成受害人，也只有在这个时候司法部门才会去给它定性，而且一旦定性就是罪与非罪，而不是民事上的是否合法。尽管民间委托理财已经广泛存在甚至有了原始自发的定价机制，但由于长期以来其诡异的历史，人们总是选择不去正视它。但是，也许我们已经到了不得不正视的时候。

二、明晰罪与非罪的界限
正视民间委托理财的困局，首先要正视它的存在，有土壤，它就一定要生长，与其一味打压，不如因势利导。一部法律，最基本的要求，就是得让老百姓明白什么能做什么不能做。民间委托理财的乱象之一，就是理得好的时候没人管你，亏了钱才来定性，商场可以成败论英雄，法律却不该以成败定生死。
今年1月份，关于非法集资案件又出新规，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年1月4日起施行，以下简称《解释》）认为“第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”但是仅凭司法解释的规定，我们无法仍无法区分罪与非罪的界限。我们知道金融犯罪与其他犯罪不同的是它侵犯客体的是国家的金融管理法律规定， 而我们国家的金融管理法律法规总处于不断调整和完善中。如1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第七十五条规定，“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有半数的发起人在中国内有住所。”这部《公司法》只规定了股份有限公司发起人人数的下限，即不少于五人，但却没有规定上限。于是，我们看到10多年前某地方发起设立股份公司，居然有2000多名发起人。这其中当然只有几个人是真正意义上的“发起人”，绝大部分人实际上都是募集资金的对象而已。为此，2005年10月27日修订并颁布的《中华人民共和国公司法》第七十九条规定，“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”即使是这样，实践中也大量存在委托代持的形式即采取“一拖二”或“一拖多”的方式，由数名股东与众多“隐名股东”签订委托协议，由具名股东代为持股以达到集资的目的。还有我们知道很多企业通过对单位职工进行募集资金，在实行中，由于缺少必要的法律法规对其规范，尤其当时公司法还没有颁布，造成超范围、超比例发行内部职工股，有的在报纸上公开发布招股说明书在全国范围内招股，一些地方还出现了内部职工股权证的非法交易。这些是我国国家转型时期出现的一般的违法行为还是需要刑法干预的犯罪行为呢？对此笔者认为：一方面，中国需要真正的罪刑法定，即任何犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律具体加以规定，极端的说，凡是法律不完善的地方就没有相应刑法犯罪，在民间金融领域我们需要规范和秩序，也更需要冒险和创新，承认试错者的价值。另一方面，我们必须坚持刑法的谦抑性原则，即只有在该规范确属必不可少没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。所以与其加大刑法干预，不如通过完善民商事法律制度，尽可能为民间金融领域制定、设计更加完善、规范的制度指引，正如英国著名的法学家边沁所说的，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。

三、民间融资的合规与发展
长期以来，市场上存在两种明显不同的资金募集形式，一种即是通过公司制、有限合伙人、信托等合法形式募集资金通过专业化团队进行运作，另一种通过委托投资理财模式募集资金，这种契约模式由于灵活多样，而长期活跃在民间资本充裕的浙江等地区，由于没有合法的外衣而被业界称之为“地下私募”，吴英就是其中之一。地下私募募集资金除了直接以民间借贷形式之外，更多的采取的是变相借贷的形式。笔者曾帮助多个这样的“地下私募”走向合规管理，他们大多具有共同的特质:第一，募集的对象，大多是在单位内部或亲戚之间，也有通过某种宣传渠道面向不特定的投资者；第二，向投资者承诺固定回报；第三，他们大多具有真实的投资项目和资金投资用途。当然我们也看到很多地下私募为了控制风险采取了共管账户的形式，委托资金没有直接进入私募公司的账户，而是双方设立的共管账。在司法实践中，如德恒证券非法吸收公众存款案件中，通过三方监管和委托贷款、资金拆借方式所融资金是否属于非法吸收公众存款的问题，法院合议庭评议认为,这三种方式都是面向社会不特定对象进行的，而且仍采取了承诺按期还本和支付固定收益的方法，与银行开展的存款业务具有相同的性质，仍属于变相吸收公众存款的行为。
吴英是一个非常具有商业天赋的人，她投过房地产、搞过建材城，搞过商贸城，搞过酒店，搞过投资公司，设立了公司进行了考察，组织人员学习，进行了经营。她的很多投资项目，单纯以商业眼光观察是非常不错的，所以为什么有那么多人愿意把钱借给她，一方面可以享受固定保本借贷收益，另一方面，可以通过认购项目的股权获得长期超额的投资回报。吴英所做的事其实就是私募了一批资金，去投资房产，期货、股权投资等领域。客观上讲她的确是想把本色集团做大，做强，主观上不会蠢到去骗那么多资金然后害得自己锒铛入狱。如果做得好，也许真会像巴菲特那样，以从事专业的投资工作为商业发展模式，让职业经理去管理从事实业的企业。但不幸的是她失败了。也许可以归咎于金融危机，或者是她太年轻还不完全具备那样的能力，她希望通过滚雪球的方式完成她的资金积累，所以她在一夜之间买走1000间商铺，这种赌博偏离了一个成熟的投资人应有的理性，她或许也想过完成首轮资本积累之后打造专业化的管理团队进行商业上的转型，但是这需要时间和历练，没有天上掉下来的馅饼。吴英的快速扩张，多元化产业，全线开花，多方位发展，众多中高层管理人员的选派，资金的监管，这些对于企业的管理能力提出了更高的要求。对于一个优秀的私募团队来说，经营成败核心在于商业风险的管理和控制，也只有这样才能真正孕育杰出的金融人才。
但是从本质上来说，她的失败在于她长时间把自身局限在一个熟人社会体系下浙江民间集资最原始最粗糙的委托投资理财经营模式，而迟迟没有体制机制上向合法私募机构的一个漂亮的转身。这个漂亮的转身需要一个相当宽松的法律环境，需要允许试错的金融法律机制，这绝不是罔顾法律，相反，是对立法的水平和执法必严提出更高的要求。倘若真做到民间私募的合规管理，让民间财富管理人在法律框架下成长，谁能说吴英不能成长为中国的巴菲特呢？

四、草根金融的另类——宜信的金融创新
与吴英被判死刑相比，我们看到一种新的金融模式在市场兴起，这种金融模式不同于政府广泛宣传的小额贷款公司，而是将穷人银行实践与西方成熟的商业模式相结合，并结合中国本土的情况，创办的P2P信用贷款服务平台——宜信p2p信用贷款服务模式。宜信自称是中国目前领先的p2p信用贷款服务平台，所谓P2P模式即个人对个人的出借模式，贷款人将信息提供给宜信公司，宜信公司对其进行审核，对合格的贷款人会推荐给出资人，同样借款人可以通过宜信很方便的找到贷款人。通过这一平台，具有理财需求的客户可以将手中的富余资金出借给信用良好但缺少资金的工薪阶层、大学生、微小企业主，同时通过利息收入还可以为理财客户带来较高的稳定收益。
宜信公司提供的上述服务是否构成严格意义的金融许可经营服务，这种模式是一种金融创新还是另一种形式的非法金融活动呢？根据宜信公司的公开介绍我们了解到所谓的p2p信用贷款服务平台实际上是为民间借贷双方提供一种市场交易的平台，将以前那种特定主体的熟人之间借贷通过交易平台的形式向整个社会扩散，每个人都可能成为借贷或放贷的主体。这就大大扩大了民间借贷适用范围，便利了企业融资和社会剩余资金的使用效率。从这种意义上说，该模式是真正意义的金融创新。但是应该指出的虽然在这过程中，宜信公司仅仅是交易平台的管理和信息提供商，对任何借贷资金不接触，也不进入其公司账户，但是由于每笔借贷的借贷人的信息提供、审核、调查、资金监管等行为从严格意义上构成了金融服务，而宜信公司不具有金融许可经营资格，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条规定“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”这就好比法律规定证券交易在证券交易所、产权交易在产权交易所，土地交易在土地交易所，宜信是否构成擅自经营，甚至触发《刑法》规定的非法经营罪，目前尚未得到官方的任何表态。
通过吴英个案，我们看到吴英的讨论已经不囿于罪与非罪，罪责刑是否相适应的概念法学范围，我们看到的是吴英案件折射出中国草根金融的运作逻辑。宜信与吴英做的事情很类似，这种借贷年利率高达20%，很大情况下远远高于基准利率4倍的规定的，只不过宜信没有吸储放贷，只是通过网络平台的形式提供居间，但我们是否据此认为借贷人之间是“周瑜打黄盖，一个愿打，一个愿挨”去评判它的正当性呢？它是真正的草根金融的模式创新还是吴英模式的改良呢？不管怎样，吴英案给我们带来更深入的思考，包括制度设计是否合理，法律是否健全，金融产品是否足够丰富，银行业改革是否适应市场要求等，无论如何在法律框架下的创新应该是金融制度发展永恒的主题!